Решение Пермского УФАС России от 10.12.2010 г № Б/Н
По жалобе ООО «Зодчий» (вх.№ 15910-10 от 03.12.2010г.) о нарушении законодательства о размещении заказов
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) в составе:
<...>,
рассмотрев жалобу ООО «Зодчий» (далее – Заявитель) на действия Управления капитального строительства Администрации муниципального образования «Лысьвенский муниципальный район» (далее – Заказчик) при проведении открытого конкурса на разработку проекта привязки: «Спортивный комплекс с плавательным бассейном (25х11м) и универсальным игровым залом по ул.Федосеева, 18а в г.Лысьва Пермского края»,
Установила:
В соответствии с представленными материалами Заказчик проводит открытый конкурс на разработку проекта привязки: «Спортивный комплекс с плавательным бассейном (25х11м) и универсальным игровым залом по ул.Федосеева, 18а в г.Лысьва Пермского края».
Суть жалобы Заявителя заключается в следующем:
1.По мнению Заявителя, требование о проведении государственной экспертизы является требованием к победителю конкурса закупать продукцию, необходимую для исполнения контракта, что является незаконным и противоречит Федеральному закону №94-ФЗ от 21.07.2005г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов).
2.Как считает Заявитель, включение в состав одного лота требования о проведении государственной экспертизы и требования выполнения проектной документации нарушает незаконно, т.к. данные работы не могут выполняться одним лицом.
3.По мнению Заявителя, требование Заказчика о проведении государственной экспертизы противоречит п.5 ч.2 ст.55 Закона о размещении заказов.
4.Заявитель утверждает, что установленное заказчиком требование о проведении государственной экспертизы противоречит ч.12 ст.9 Закона о размещении заказов.
5.По мнению Заявителя, требование проведения государственной экспертизы противоречит проекту муниципального контракта.
6.Заявитель утверждает, что в составе конкурсной документации отсутствуют объемы работ, а именно, отсутствуют сведения о протяженности инженерных сетей.
7.Заявитель полагает невозможным определить объем работ, исходя из разъяснений Заказчика от 01.12.2010г.
8.Заявитель утверждает, что Заказчик установил требование наличия у участника размещения заказа типового проекта (проекта повторного применения), который, как полагает Заявитель, является интеллектуальной собственностью лица его разработавшего и, в связи с этим, создает преимущество для участия такого лица в данном размещении заказа.
В ходе рассмотрения жалобы Комиссией было установлено следующее:
1.Заявитель полагает, что установление Заказчиком в конкурсной документации требования о проведении государственной экспертизы является требованием о необходимости закупки победителем торгов продукции, необходимой для исполнения контракта.
В обоснование данного довода Заявитель в жалобе ссылается на письмо Минэкономразвития РФ от 12.08.2009г. №Д05-4029, согласно которому требования Закона, предъявляемые к участникам торгов или запроса котировок, распространяются только на участников торгов или запроса котировок. В проекте контракта не допускается включение условия о том, что победители торгов или запроса котировок должны закупать продукцию, необходимую для исполнения заключенных контрактов на электронной площадке.
Данное письмо не может быть принято Комиссией в качестве подтверждения настоящего довода Заявителя жалобы, т.к. обжалуемое Заявителем размещение заказа не относится к случаям закупки продукции, необходимой для исполнения заключенных контрактов на электронной площадке.
В связи с изложенным, данный довод Заявителя является необоснованным.
2.По мнению Заявителя, работы по разработке проектной документации и проведению государственной экспертизы проектной документации являются технологически и функционально не связанными работами, поскольку проектная организация не вправе проводить государственную экспертизу (п.4 ч.I постановления Правительства РФ от 05.03.2007г. №145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий»), а орган по проведению государственной экспертизы не вправе разрабатывать проектную документацию (ч.4 ст.49 Градостроительного кодекса РФ). Из изложенного Заявитель делает вывод о невозможности выполнения работ по разработке проектной документации и проведению государственной экспертизы одним лицом.
В соответствии с п.1 раздела 4 информационной карты конкурсной документации предметом размещаемого заказа является разработка проекта привязки: «Спортивный комплекс с плавательным бассейном (25х11м) и универсальным игровым залом по ул.Федосеева, 18а в г.Лысьва Пермского края».
Из наименования предмета конкурса следует, что потребностью заказчика является оказание услуги по разработке проекта привязки проекта здания к земельному участку, находящемуся по адресу: ул.Федосеева, 18а в г.Лысьва Пермского края.
Согласно п.3 «Требования к описанию поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг» раздела 7 информационной карты конкурсной документации участник размещения заказа должен представить информацию о выполняемых работах, их количественных и качественных характеристиках по установленной форме 1.3 «Форма предложения о качестве работ и иных предложениях об условиях исполнения муниципального контракта».
Далее в данном пункте информационной карты конкурсной документации также указано, что показатели, характеризующие работы должны быть не ниже показателей, установленных в главе IV «Техническое задание».
Следовательно, участник размещения заказа должен заполнить форму 1.3 в соответствии с требованиями Технического задания.
В соответствии с Техническим заданием в предмет данного размещения заказа Заказчик включил помимо работ по разработке проекта привязки типового проекта здания спортивного комплекса с плавательным бассейном (25х11м) и универсальным игровым залом, без подвального помещения, пропускной способностью не менее 32 чел/смену, также работы по проведению государственной экспертизы проектно-сметной документации и предоставлению заказчику положительного заключения.
Согласно решению о внесении изменений в конкурсную документацию от 19.11.2010г. Заказчик уточнил содержащееся в п.3.4 Технического задания требование о необходимости проведения государственной экспертизы, указав, что государственная экспертиза проекта должна быть проведена в КГАУ «Управление государственной экспертизы Пермского края».
Кроме того, в подтверждение того, что в предмет размещаемого заказа, помимо работ по разработке проектной документации, включены также работы по проведению государственной экспертизы проектной документации, служит тот факт, что в п.1.3 Технического задания определены следующие стадии выполнения работ:
- проект (утверждаемая часть);
- рабочая документация;
- прохождение государственной экспертизы.
В соответствии с п.4 ч.I постановления Правительства РФ от 05.03.2007г. №145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» организация по проведению государственной экспертизы не вправе участвовать в осуществлении архитектурно-строительного проектирования и (или) инженерных изысканий.
Согласно ч.4 ст.49 Градостроительного кодекса РФ (далее – ГрК РФ) государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными (бюджетными или автономными) учреждениями.
Следовательно, Заказчик объединил в предмете данного открытого конкурса работы по разработке проекта привязки типового проекта здания, которые вправе выполнять хозяйствующие субъекты, и работы по проведению государственной экспертизы проектной документации, право на выполнение которых, принадлежит лишь лицам, указанным в ч.4 ст.49 ГрК РФ.
Как справедливо отмечает Заявитель, объединение указанных видов работ в одном предмете конкурса влечет за собой увеличение суммы, которую участник размещения заказа должен внести в качестве обеспечения заявки на участие в данном открытом конкурсе, а также суммы, которую победитель конкурса должен внести в качестве обеспечения исполнения контракта, что, в свою очередь, ведет к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа.
Из изложенного следует, что Заказчик своими действиями по установлению требования о выполнении указанных видов работ в рамках одного размещения заказа ограничил круг участников размещения заказа, способных принять в нем участие.
Кроме того, включение в состав одного лота требования о проведении государственной экспертизы и требования разработки проектной документации делает заведомо невозможным соответствие участника размещения заказа, являющегося хозяйствующим субъектом (индивидуальным предпринимателем, коммерческой организацией, либо некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход (п.5 ст.4 ФЗ №135-ФЗ от 26.07.2006г. «О защите конкуренции»)) требованиям ч.1 ст.11 Закона о размещении заказов в части правомерности выполнения им работ по проведению государственной экспертизы.
Согласно ч.3 ст.22 Закона о размещении заказов конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Таким образом, Заказчик нарушил ч.3 ст.22 Закона о размещении заказов.
3.По мнению Заявителя, требование Заказчика о проведении государственной экспертизы противоречит п.5 ч.2 ст.55 Закона о размещении заказов.
В соответствии с п.5 ч.2 ст.55 Закона о размещении заказов размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации.
Согласно ч.4 ст.49 ГрК РФ государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными (бюджетными или автономными) учреждениями.
Из изложенного следует, что проведение работ по государственной экспертизе проектной документации вправе осуществлять только органы исполнительной власти, указанные в ч.4 ст.49 ГрК РФ. Иное представителем Заказчика не доказано.
Следовательно, для выполнения данного вида работ Заказчиком неверно выбран способ размещения заказа.
Таким образом, в указанных действиях Заказчика содержится нарушение п.5 ч.2 ст.55 Закона о размещении заказов.
4.Заявитель утверждает, что установленное заказчиком требование о проведении государственной экспертизы противоречит ч.12 ст.9 Закона о размещении заказов.
Согласно ч.12 ст.9 Закона о размещении заказов в государственный или муниципальный контракт включается обязательное условие о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте. Для проверки соответствия качества поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям, установленным государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов, выбор которых осуществляется в соответствии с настоящим Федеральным законом.
В данном случае эта норма неприменима, поскольку работы по проведению государственной экспертизы включены Заказчиком в предмет контракта, а не отнесены к стадии приемки Заказчиком выполненных подрядчиком работ по разработке проектной документации.
На основании изложенного, данный довод Заявителя является безосновательным.
5.По мнению Заявителя, требование проведения государственной экспертизы противоречит проекту муниципального контракта.
Согласно п.п.4.1.1 п.4.1 раздела 7 проекта муниципального контракта подрядчик обязан выполнить работы собственными силами без привлечения третьих лиц (субподрядчиков).
Как установлено Комиссией в п.2 настоящего решения, согласно конкурсной документации в предмет данного конкурса включены работы по разработке проектной документации и проведению государственной экспертизы проектной документации. Также в указанном пункте настоящего решения установлено, что выполнение работ по проведению государственной экспертизы проектной документации невозможно осуществить участнику размещения заказа, являющемуся хозяйствующим субъектом, т.к. согласно ч.4 ст.49 ГрК РФ этот вид работ вправе осуществлять только установленные данной нормой ГрК РФ органы исполнительной власти. В связи с этим, положения конкурсной документации противоречат п.п.4.1.1 п.4.1 раздела 7 проекта муниципального контракта. Однако это не является нарушением Закона о размещении заказов. Заявитель в своей жалобе также не указал норму Закона о размещении заказов, которая, по его мнению, нарушена действиями Заказчика.
На основании изложенного, данный довод Заявителя в ходе рассмотрения жалобы не подтвердился.
6.Заявитель утверждает, что в составе конкурсной документации отсутствуют объемы работ, а именно, отсутствуют сведения о протяженности инженерных сетей.
Как указывает Заявитель, отсутствие этих сведений в конкурсной документации не позволяет участнику размещения заказа определить временные и финансовые затраты на выполнение работ по данному конкурсу.
В соответствии с п.1.1 технического задания Заказчиком определены следующие технические условия на присоединение к инженерным сетям:
- на водоснабжение и водоотведение: №3781-02 от 09.06.2010г.
- на теплоснабжение и горячее водоснабжение: № ТО-П-41 от 09.06.2010г.
- на электроснабжение: №03-16/074 от 10.06.2010г.
- на телефонизацию, телевидение.
При этом протяженность инженерных сетей Заказчиком в конкурсной документации не определена.
Заявитель направлял в адрес Заказчика запрос (исх.№430 от 26.11.2010г.) о разъяснении положений п.1.11 «Технические условия на присоединение к инженерным сетям», в ответе (от 01.12.2010г.) на который, Заказчик сделал ссылку на указанные в конкурсной документации технические условия (п.1.11 «Технические условия на присоединение к инженерным сетям»), но без указания конкретной информации о протяженности инженерных сетей, т.е. не разъяснил интересующих Заявителя положений конкурсной документации. Данная информация подтверждена Заявителем путем представления им указанного запроса ООО «Зодчий» и разъяснения Заказчика.
Представитель Заказчика, в возражение на данный довод, пояснил, что по запросу участника размещения заказа были размещены на официальном сайте технические условия и результаты инженерных изысканий. Данные сведения, как утверждает представитель Заказчика, являются исчерпывающими для определения объемов работ, а протяженность инженерных сетей решается проектом, который является предметом торгов.
Предметом данного конкурса является разработка проекта привязки проекта здания к земельному участку. Заказчик на момент размещения данного заказа не обладает и не может обладать информацией о том, какие по протяженности инженерные сети будут необходимы в дальнейшем для подключения к ним здания спортивного комплекса. Исходя из изложенного, определение протяженности инженерных сетей осуществляется участником размещения заказа (подрядчиком) в ходе выполнения работ по разработке проекта привязки.
Заявитель в своей жалобе не представил каких-либо доказательств того, что разработка такого проекта невозможна без предоставления Заказчиком информации о протяженности инженерных сетей.
Таким образом, Комиссия не имеет правовых оснований для признания в описанных действиях (бездействии) Заказчика нарушений Закона о размещении заказов.
7.Заявитель полагает невозможным определить объем работ, исходя из разъяснений Заказчика от 01.12.2010г.
В ответ на запрос Заявителя (исх.№ 431 от 29.11.2010г.) о разъяснении положения п.2.4 Технического задания Заказчик дал следующее разъяснение (от 01.12.2010г.).
Предметом контракта является «Разработка проекта привязки: «Спортивный комплекс с плавательным бассейном (25х11м) и универсальным игровым залом». Привязка типового проекта, как поясняет Заказчик в своем разъяснении, это приспособление типового или повторно применяемого проекта к местным условиям строительства и к конкретному земельному участку. В связи с этим, как далее поясняет Заказчик, типовому или повторно применяемому проекту, представленному участником размещения заказа, возможно, потребуется его корректировка применительно к местным климатическим условиям строительства, соответственно, потребуется внесение изменений в соответствующие разделы проектной документации, в том числе архитектурные решения, конструктивные и объемно-планировочные решений, сведения о внутреннем инженерном оборудовании, технологические решения, влияющие на характеристики надежности, безопасности объекта капитального строительства.
Из текста данных разъяснений Заказчика (от 01.12.2010г.) Заявителю не ясно, необходимо ли только привязать ранее разработанный проект спортивного комплекса, т.е. разработать фундаменты, наружные инженерные сети, генеральный план и сметы на эти разделы, либо корректировать типовой проект.
Представитель Заказчика не смог дать каких-либо дополнительных пояснений на указанный довод Заявителя.
Исследовав материалы, представленные на рассмотрение жалобы, Комиссия пришла к выводу о том, что Заказчиком в конкурсной документации не определен объем работ, который бы позволил участникам размещения заказа определить, что требуется Заказчику.
В соответствии с ч.2 ст.22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Следовательно, Заказчик нарушил ч.2 ст.22 Закона о размещении заказов.
8.Заявитель утверждает, что Заказчик установил требование наличия у участника размещения заказа типового проекта (проекта повторного применения), который, как полагает Заявитель, является интеллектуальной собственностью лица его разработавшего и, в связи с этим, создает преимущество для участия такого лица в данном размещении заказа.
Заявителем в адрес Заказчика был направлен запрос (исх.№ 431 от 29.11.2010г.) о разъяснении необходимости наличия у участника размещения заказа проекта повторного применения.
В ответ на данный запрос Заказчик предоставил разъяснение (от 01.12.2010г.), в котором указал на необходимость наличия такого проекта у участника размещения заказа.
Комиссией в ходе рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки также установлено следующее.
Согласно п.2.4 Технического задания одним из требований к проекту и составу проектно-сметной документации является выполнение привязки типового проекта, прошедшего государственную экспертизу, реализованного и введенного в эксплуатацию, соответствующего всем современным требованиям и требованиям ТУ, желательно с наличием наград в конкурсах спортивных сооружений.
Кроме того, в п.2.5 Технического задания Заказчиком определены требования к проекту для повторного применения с указанием основных требований к объекту, основных и вспомогательных помещений, сведений по объекту, включая этажность здания, общую площадь здания, требования к размерам бассейна, пропускной способности универсального игрового зала, бассейна и тренажерного зала.
Из изложенного следует, что конкурсная документация не содержит информации о том, проект привязки какого типового проекта здания необходимо выполнить участнику размещения заказа (подрядчику), т.к. Заказчик типовым проектом такого здания не обладает. Следовательно, учитывая, что предметом конкурса является оказание услуги по разработке проекта привязки проекта здания к земельному участку, Заказчик требует от участника размещения заказа (подрядчика) разработать проект привязки несуществующего проекта здания. Участники размещения заказа, не ознакомившись с проектом здания спортивного комплекса, не могут разработать проект привязки проекта этого здания к конкретному земельному участку, т.е. не могут определить показатели, которые необходимы для выполнения работ в соответствии с потребностями Заказчика.
В соответствии с ч.2 ст.22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Таким образом, как установлено Комиссией в ходе проведения внеплановой проверки по данному доводу жалобы, Заказчик, не определив показатели, в соответствии с которыми участники размещения заказа должны предлагать условия выполнения работ, нарушил ч.2 ст.22 Закона о размещении заказов.
Кроме того, Заказчик, установив требование о наличии у участника размещения заказа типового проекта здания (проекта для повторного применения), нарушил ч.2.1 ст.22 Закона о размещении заказов, согласно которой не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.
Вместе с тем, не основано на нормах действующего законодательства РФ утверждение Заявителя о том, что типовой проект (проект повторного применения) является объектом интеллектуальной собственности. В соответствии с п.1 ст.1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются:
1) произведения науки, литературы и искусства;
2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);
3) базы данных;
4) исполнения;
5) фонограммы;
6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания);
7) изобретения;
8) полезные модели;
9) промышленные образцы;
10) селекционные достижения;
11) топологии интегральных микросхем;
12) секреты производства (ноу-хау);
13) фирменные наименования;
14) товарные знаки и знаки обслуживания;
15) наименования мест происхождения товаров;
16) коммерческие обозначения.
Перечень результатов интеллектуальной деятельности, указанных в п.1 ст.1225 ГК РФ, является исчерпывающим и типовой проект (проект повторного применения) к числу таковых не относится.
Таким образом, данный довод Заявителя является обоснованным лишь в части установления Заказчиком незаконного требования наличия у участника размещения заказа типового проекта (проекта повторного применения).
На основании статей 17, 60 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Комиссия,
Решила:
1.Признать ООО «Зодчий» на действия Управления капитального строительства Администрации муниципального образования «Лысьвенский муниципальный район» при проведении открытого конкурса на разработку проекта привязки: «Спортивный комплекс с плавательным бассейном (25х11м) и универсальным игровым залом по ул.Федосеева, 18а в г.Лысьва Пермского края» частично обоснованной (в части доводов, касающихся невозможности выполнения работ по разработке проектной документации и проведению государственной экспертизы одним лицом (п.2 мотивировочной части настоящего решения); противоречия требования Заказчика о проведении государственной экспертизы п.5 ч.2 ст.55 Закона о размещении заказов (п.3 мотивировочной части настоящего решения); невозможности определения объема работ, исходя из разъяснений Заказчика от 01.12.2010г. (п.7 мотивировочной части настоящего решения); установления Заказчиком требование наличия у участника размещения заказа типового проекта (проекта повторного применения) (п.8 мотивировочной части настоящего решения)).
2.Признать в действиях Управления капитального строительства Администрации муниципального образования «Лысьвенский муниципальный район» нарушения ч.2, ч.2.1, ч.3 ст.22 Закона о размещении заказов, выявленные в ходе рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.
3.Выдать Управлению капитального строительства Администрации муниципального образования «Лысьвенский муниципальный район» предписание об устранении выявленных нарушений.