Решение от 11.04.2008 г № 061-08-Р
О нарушении частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» со стороны ОАО «К»
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, рассмотрев дело N 061-08-р по признакам нарушения ч. 1, 2 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в отношении ОАО "К" <...>, возбужденное по заявлению ИП К. (вх. N 1266-08 от 12.02.2008), в присутствии представителей:
лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - ОАО "К" <...>, представитель по доверенности от 10.04.2008 N 363 - В. (доверенность имеется в материалах дела);
заинтересованного лица - индивидуального предпринимателя К. <...>,
Установила:
В Пермское УФАС России поступило заявление ИП К. (вх. N 1266-08 от 12.02.2008) о ненадлежащей рекламе, распространяемой посредством электросвязи без получения предварительного согласия адресата.
Как следует из заявления, 15 октября 2007 года ОАО "К" выполнило рассылку на официальные почтовые ящики заявителя (janr@perm.ru региональной почтовой системы http://xmail.perm.ru; info@janr.perm.ru) невостребованной e-mail-корреспонденции рекламного характера, а именно рекламу новогодних подарков от к/ф "П".
Заявитель также указывает, что полученное им рекламное e-mail-сообщение выполнено путем автоматической рассылки, поскольку является невостребованным и безличным.
В письменных пояснениях (вх. N 3032-08 от 11.04.2008) и на заседании Комиссии представитель ОАО "К" факт нарушения законодательства РФ о рекламе не признал, пояснив следующее.
Информация, разосланная посредством электронной почты, в том числе и на электронный адрес заявителя www.janr@perm.ru, не является рекламной, т.к. не подпадает под понятие рекламы, определенное п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", поскольку круг лиц, которым направлялась указанная информация, был определен сотрудником ОАО "К"; факт выбора адресатов означает намерение ознакомить с информацией конкретных лиц. Следовательно, разосланная информация является исключительно коммерческим предложением (офертой). Данное коммерческое предложение направлялось на электронный адрес заявителя единожды, при этом было учтено, что на интернет-сайте www.janr.perm.ru, принадлежащему студии веб-дизайна "Ж" (ИП К.), указано: "Вы можете сформулировать Ваше предложение, проблему или задать нам свой вопрос. Не забудьте оставить свою контактную информацию". На основании этого ОАО "К" выслала ИП К. коммерческое предложение о новогодних подарках.
Изучив материалы дела, заслушав присутствующих, Комиссия пришла к следующим выводам.
Согласно п. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 10.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В силу ч. 2 ст. 18 ФЗ "О рекламе" не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и(или) набора абонентского номера без участия человека (автоматической рассылки).
Согласно ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (в действующ. ред.) электросвязь представляет собой любые излучение, передачу или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
Таким образом, к средствам электросвязи относится и сеть Интернет (интернет-технологии (ИКТ).
Следовательно, требование ч. 1, 2 ст. 18 ФЗ "О рекламе" распространяется в равной мере и на рекламу, осуществляемую с использованием сетей связи Интернет.
Ответственность за нарушение ст. 18 в соответствии с ч. 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" несет рекламораспространитель.
Почтовый ящик janr@perm.ru является платным почтовым сервисом региональной почтовой системы http://xmail.perm.ru и арендуется заявителем - ИП К. у ЗАО "П". 15 октября 2007 года на указанный почтовый ящик, а также на почтовый ящик info@janr.perm.ru ИП К. поступила невостребованная e-mail-корреспонденция рекламного характера, а именно реклама новогодних подарков от к/ф "П". Указанная корреспонденция представляла собой e-mail-сообщение с вложениями общим объемом 5 Мб.
Кроме того, указанное сообщение, как следует из распечатки (приложение N 1 к заявлению ИП К.), направлялось еще минимум 19 адресатам (кроме заявителя).
Материалами дела подтверждается (письменные пояснения ОАО "К", объяснения Г. по факту рассылки коммерческих предложений, список адресов электронной почты, зарегистрированных на ОАО "К") и ОАО "К" не оспаривается тот факт, что указанная информация была разослана менеджером по оптовым и сетевым продажам ОАО "К" Г. с электронного сервера glv@konfektorya.ru.
Таким образом, исходя из понятий, установленных ст. 3 Федерального закона "О рекламе", рекламораспространителем указанной рекламы является ОАО "К".
Доводы ОАО "К", изложенные в письменных пояснениях и поддержанные представителем фабрики на заседании Комиссии, рассмотрены и отклонены на основании следующего.
1) В силу п. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2007 N АЦ/4624 в приведенной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые заранее не могут быть определены в качестве получателей рекламной информации и которые не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламы означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых направлена. Соответственно, распространение неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге признается распространением для неопределенного круга лиц.
Таким образом, информация должна оцениваться исключительно с точки зрения круга лиц, которому она адресована. Если информация о товаре, его производителе является неперсонифицированной (адресованной не какому-то конкретному лицу) и, следовательно, данной информацией может воспользоваться любое лицо, получившее рассылку, такая информация признается адресованной неопределенному кругу лиц.
Информация, разосланная 15.10.2007 ОАО "К", о новогодних подарках не содержит указания конкретного субъекта ее получения, т.е. является неперсонифицированной (неиндивидуализированной), иными словами, указанная информация не носит адресный характер (например, К., ИП К., ООО "N", руководителю ООО "N"), следовательно, такая информация является рекламной.
2) Согласно ст. 435 Гражданского кодекса РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.
Поскольку информация, разосланная ОАО "К", не содержит указания на конкретного адресата, является неперсонифицированной, то она не может быть признана офертой. Публичная же оферта по смыслу ст. 494 ГК РФ может быть признана рекламой.
Из содержания статьи ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" следует, что обязанность по представлению доказательств о получении предварительного согласия при распространении рекламы по сетям электросвязи возлагается на рекламораспространителя.
ОАО "К" не представило доказательств получения предварительного согласия ИП К. на получение рекламных материалов.
Реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ, в соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" признается ненадлежащей.
В силу ч. 2 ст. 18 ФЗ "О рекламе" не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и(или) набора абонентского номера без участия человека (автоматической рассылки).
Согласно пояснениям ОАО "К" рассылка рекламных сообщений осуществлялась сотрудником ОАО "К" без применения специальных программ, позволяющих автоматически отсылать сообщения. ОАО "К" также не пользовалось услугами фирм, занимающихся автоматической рассылкой сообщений.
Иное материалами дела не доказано.
Применяя аналогию ч. 4 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу этого лица.
На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 33 и ч. 1 ст. 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пп. 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу новогодних подарков от кондитерской фабрики "П", распространявшуюся ОАО "К" посредством сетей электросвязи 15 октября 2007 года на электронные почтовые ящики ИП К. (janr@perm.ru региональной почтовой системы http://xmail.perm.ru и info@janr.perm.ru), поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
2.Выдать ОАО "К" предписание об устранении нарушения законодательства РФ о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении ОАО "К" административного дела по нарушению ст. 14.3 КоАП РФ.
Решение изготовлено в полном объеме 18 апреля 2008 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.