Решение Пермского УФАС России от 20.09.2011 г № Б/Н

По жалобе ООО «Большой Урал» (вх. № 13239-11 от 14.09.2011 г.) о нарушении законодательства о размещении заказов

Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по контролю в сфере размещения заказов (далее – Комиссия),
рассмотрев жалобу ООО «Большой Урал» (далее – Заявитель) на действия ГАУ «Управление автомобильных дорог» Пермского края (далее – Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту покрытия автомобильной дороги «Юксеево - Коса» на участках км22-км24, км27-км35 в Косвинском районе Пермского края,
Установила:
Заказчиком проводится открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по ремонту покрытия автомобильной дороги «Юксеево - Коса» на участках км22-км24, км27-км35 в Косвинском районе Пермского края.
В соответствии с протоколом № 0156200001311000097-3 от 30.08.2011 г. подведения итогов открытого аукциона в электронной форме ООО «Большой Урал» признано победителем открытого аукциона в электронной форме. Однако, на основании протокола № 0156200001311000097-4 от 12.09.2011 г. об отказе от заключения контракта Заказчик отказался от заключения контракта с ООО «Большой Урал».
Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) нарушены следующими действиями Заказчика.
По мнению Заявителя, Заказчик неправомерно отказался от заключения контракта с ООО «Большой Урал».
Изучив документы и материалы, представленные сторонами на рассмотрение жалобы, и выслушав доводы сторон, Комиссия установила следующее.
03.08.2011 г. на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение № 0156200001311000097 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту покрытия автомобильной дороги «Юксеево - Коса» на участках км22-км24, км27-км35 в Косвинском районе Пермского края.
30.08.2011 г. Заказчиком был составлен протокол № 0156200001311000097-3 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, согласно которому ООО «Большой Урал» признано победителем открытого аукциона в электронной форме.
В соответствии с частью 1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 указанного Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.
В частях 2, 3 статьи 41.12 Закона о размещении заказов обозначено, что заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 указанного Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме. В течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.
Частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 указанной статьи протокол разногласий.
Необходимо отметить, что предусмотренный частью 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов протокол разногласий не направлялся ООО «Большой Урал» оператору электронной площадки.
Руководствуясь частью 5 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, оператор электронной площадки направил Заказчику подписанные электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени ООО «Большой Урал», проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта.
На основании части 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, за исключением случая, предусмотренного частью 6.1 настоящей статьи.
Вместе с тем, в нарушение установленного частью 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов требования Заказчик в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и документа об обеспечении исполнения контракта не направил оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.
Кроме того, 12.09.2011 г. Заказчик составил протокол 0156200001311000097-4 об отказе от заключения договора. Из содержания данного протокола следует, что ООО «Большой Урал» представлено ненадлежащее исполнение исполнения обязательств подрядчика, поскольку в представленной банковской гарантии № 098/2011-Г от 05.09.2011 г. отсутствует обеспечение исполнения обязательств в случае отказа возврата аванса, что, в свою очередь, не соответствует положениям документации об открытом аукционе в электронной форме, предусмотренным пунктом 4 раздела 15 Информационной карты.
В ходе рассмотрения жалобы представитель Заказчика также пояснил, что банковская гарантия № 098/2011-Г от 05.09.2011 г. не может считаться надлежащим документом об обеспечении исполнения контракта, т.к. в такой гарантии отсутствует указание на возможность истребования Заказчиком от гаранта суммы банковской гарантии полностью или частично в случае расторжения договора (в том числе, по соглашению сторон) и отказа принципала вернуть полученную сумму аванса.
В то же время, изучив банковскую гарантию № 098/2011-Г от 05.09.2011 г., Комиссия приходит к выводу о том, что такая гарантия является надлежащим документом об обеспечении исполнения контракта в силу нижеследующего.
Пунктом 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов предусмотрено, что заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.
В пункте 1.1 раздела 15 Информационной карты документации об аукционе Заказчик определил следующие обязательства по договору, подлежащие исполнению:
- сдача Заказчику результатов работ (услуг) в полном объеме и в установленный документацией об аукционе срок;
- выполнение гарантийных обязательств;
- на покрытие неустойки, предусмотренной Договором;
- на возмещение убытков, причиненных Заказчику.
Пунктом 4 раздела 15 Информационной карты документации об аукционе также установлено, что в безотзывной банковской гарантии прямо должно быть предусмотрено право Заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по договору в предусмотренные сроки или расторжения договора и его отказа вернуть полученную сумму аванса.
Следовательно, из пункта 4 раздела 15 Информационной карты документации об аукционе однозначно следует, что бенефициар вправе обратиться к гаранту в случае:
- ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту;
- расторжения контракта по соглашению сторон независимо от исполнения принципалом своих обязательств по контракту.
Таким образом, вышеприведенное положение документации о торгах говорит о том, что в представляемой победителем открытого аукциона банковской гарантии должно быть предусмотрено право бенефициара истребовать у гаранта сумму банковской гарантии полностью или частично даже в случае надлежащего исполнения принципалом обязательств, предусмотренных государственным контрактом.
При этом следует учитывать, что согласно части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
В соответствии с пунктом 1 статьи 407 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным указанным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.
Пунктом 1 статьи 450 ГК РФ предусмотрена возможность расторжения договора по соглашению сторон. На основании пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.
Более того, из системного анализа положений Гражданского кодекса РФ следует, что при расторжении контракта по соглашению сторон обязательство одной из сторон не может считаться исполненным ненадлежащим образом, поскольку действующим законодательством предусмотрен иной механизм расторжения контракта при ненадлежащем исполнении одной из сторон своих обязательств, применяемый при существенном нарушении договора одной из сторон, т.е. в результате нарушения одной из сторон договора, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.
Статьей 368 ГК РФ, определяющей понятие банковской гарантии, установлено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В соответствии с пунктом 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Кроме того, ответственность гаранта перед бенефициаром возможна лишь в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения гарантом обязательства по гарантии.
В то же время, Комиссией установлено, что в целях обеспечения исполнения обязательств по контракту ООО «Большой Урал» представило банковскую гарантию № 098/2011-Г от 05.09.2011 г., согласно которой под основным обязательством принципала понимается выполнение им своих обязательств перед бенефициаром, принятых в соответствии с условиями контракта на выполнение работ по ремонту покрытия автомобильной дороги «Юксеево - Коса» на участках км22-км24, км27-км35 в Косвинском районе Пермского края.
Таким образом, выданная ООО «Большой Урал» банковская гарантия обеспечивает исполнение основного обязательства по ремонту покрытия автомобильной дороги «Юксеево - Коса» на участках км22-км24, км27-км35 в Косвинском районе Пермского края.
Из изложенного выше следует, что банковская гарантия № 098/2011-Г от 05.09.2011 г. является надлежащим документом об обеспечении исполнения контракта. Указанная банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательств, предусмотренных пунктом 1.1 раздела 15 Информационной карты документации об аукционе.
Следовательно, Заказчик, не направив в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и документа об обеспечении исполнения контракта оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, нарушил часть 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.
В результате проведения внеплановой проверки установлено следующее.
На основании пункта 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, но не может быть менее чем размер аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), размер обеспечения исполнения контракта не может превышать на двадцать процентов размер аванса и не может быть менее чем размер аванса. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) или, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса. Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, а в случае поставок новых машин и оборудования, начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) на поставки которых составляет пятьдесят миллионов рублей и более, поставок медицинского оборудования обязаны определить такие обязательства (в том числе обязательства о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика на товар) и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).
Как установлено, Заказчик определил обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены банковской гарантией, в пункте 4 раздела 15 Информационной карты документации об аукционе, указав, что в безотзывной банковской гарантии прямо должно быть предусмотрено право Заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично, в том числе в случае расторжения договора и отказа подрядчика вернуть полученную сумму аванса. Однако, Заказчик не учитывает, что в случае расторжения договора по соглашению сторон все обязательства сторон прекращаются, следовательно, при таких обстоятельствах у подрядчика не может возникнуть обязанности вернуть полученную им сумму аванса.
При этом обращая внимание на изложенное выше в мотивировочной части настоящего решения и учитывая то, что в банковской гарантии, составленной в соответствии с предусмотренным пунктом 4 раздела 15 Информационной карты документации об аукционе требованием Заказчика, будет отсутствовать ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, Комиссия приходит к выводу о том, что Заказчик в нарушение пункта 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов определил такое обязательство по контракту, которое должно быть обеспечено, как возврат подрядчиком полученной суммы аванса.
Руководствуясь статьями 17, 60 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» Комиссия,
Решила:
1.Признать жалобу ООО «Большой Урал» на действия ГАУ «Управление автомобильных дорог» Пермского края при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту покрытия автомобильной дороги «Юксеево - Коса» на участках км22-км24, км27-км35 в Косвинском районе Пермского края обоснованной.
2.Признать в действиях ГАУ «Управление автомобильных дорог» Пермского края нарушение части 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, выявленное в ходе рассмотрения жалобы.
3.Признать в действиях ГАУ «Управление автомобильных дорог» Пермского края нарушение пункта 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, выявленное в результате проведения внеплановой проверки.
4.Выдать ГАУ «Управление автомобильных дорог» Пермского края, оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» предписание об устранении выявленных нарушений Закона о размещении заказов.
5.Передать материалы дела должностному лицу Пермского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административных дел в отношении должностных лиц ГАУ «Управление автомобильных дорог» Пермского края.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.