Решение Пермского УФАС России от 08.07.2011 г № Б/Н

По жалобе ООО «ЛДСУ» (вх.№ 9328-11 от 01.07.2011г.) о нарушении законодательства о размещении заказов

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по контролю в сфере размещения заказов (далее – Комиссия),
рассмотрев жалобу ООО «ЛДСУ» (далее – Заявитель) на действия аукционной комиссии администрации Чусовского муниципального района (далее – аукционная комиссия) при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту автодороги «Чусовой-Калино-Верхнечусовские Городки» км 2 707 – км 4 267; км 4 267 – км 5 807; км 5 807 – км 6 507; км 6 507 – км 18 132 (извещение №0356300000111000008),
Установила:
На официальном сайте www.zakupki.gov.ru Управлением строительства администрации Чусовского муниципального района было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту автодороги «Чусовой-Калино-Верхнечусовские Городки» км 2 707 – км 4 267; км 4 267 – км 5 807; км 5 807 – км 6 507; км 6 507 – км 18 132 (извещение №0356300000111000008).
Суть жалобы Заявителя:
По мнению Заявителя, аукционная комиссия неправомерно отказала ему (заявка участника №2) в допуске к участию в аукционе.
В ходе рассмотрения жалобы Комиссией установлено следующее:
В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок №7 от 28.06.2011г. участнику с заявкой под №2 (ООО «ЛДСУ») было отказано в допуске к участию в аукционе на том основании, что заявка не соответствует требованиям п.1 раздела 6 информационной карты документации об аукционе – нет описания конкретных характеристик товаров (столбики сигнальные, урна металлическая, металлический автопавильон), а также характеристик материалов (щебень, асфальтобетон, материал геоком-450, эмаль).
Согласно п.1 раздела 6 информационной карты документации об аукционе первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать:
- согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме4
- согласие, указанное выше, в том числе, означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара;
- согласие, указанное выше, а также согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.
При этом в документации об аукционе установлено, что указание только на согласие участника размещения заказа выполнить работы согласно условиям документации об аукционе не означает соответствие его заявки требованиям документации об аукционе. Сведения, содержащиеся в техническом задании настоящей документации являются приложением к муниципальному контракту, который будет заключен по результатам проведения данного электронного аукциона. Сведения могут быть подготовлены по форме 1.2.1.
Согласно п.2 раздела 6 информационной карты документации об аукционе производство работ должно выполняться в соответствии с требованиями, установленными проектно-сметной документацией и техническим заданием, СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги».
В Техническом задании указаны характеристики используемых при выполнении работ товаров.
В заявке ООО «ЛДСУ» было указание участника только на согласие выполнить работу, соответствующую требованиям документации об аукционе, на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также в составе первой части заявки участника была представлена форма 1.2.1 «Сведения о качественных и количественных характеристиках работ», которая не содержала информацию о конкретных показателях товаров, которые необходимо поставить (использовать) при выполнении работ.
Заявитель, ссылаясь на приказ Минфина РФ №148н от 30.12.2008г. «Об утверждении Инструкции по бюджетному учету» (далее - приказ Минфина РФ №148н), утверждал, что товар и материал различны по своей сути. Материалы – это различные вещественные элементы производства, используемые в качестве предметов труда в производственном процессе, и целиком потребляемые в каждом цикле и полностью переносящие свою стоимость на стоимость выполненных работ. Под товаром, согласно приказу Минфина РФ №148н, понимают отдельный объект учета, имеющий собственную стоимость. Учитывая положения данного документа, представители Заявителя в ходе рассмотрения жалобы, утверждали, что установление заказчиком требования о необходимости указания участниками размещения заказа в первой части заявки конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации об аукционе, является неправомерным, а отказ аукционной комиссией ему в допуске к участию в аукционе является необоснованным, т.к. при выполнении работ, по мнению Заявителя, не используются товары. Данные выводы содержатся в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 г. по делу № А56-66888/2010, на которое в ходе рассмотрения жалобы ссылались представители Заявителя.
Необходимо отметить, что в настоящее время законодатель различает три вида электронного аукциона:
- при размещении заказа на поставку товаров;
- размещение заказа на выполнение работ, оказание услуг;
- размещение заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар.
И в зависимости от вида электронного аукциона первая часть заявки должна содержать соответствующие такому виду сведения.
Является неустановленным в законе о размещении заказов понятие товара, который используется при выполнении работ, оказании услуг.
Постановлением от 18 апреля 2011 г. по делу № А56-66888/2010 Тринадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.
1.Суд, ссылаясь на Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и Приказ Минфина РФ N 148н "Об утверждении Инструкции по бюджетному учету", сделал выводу о том, что действующее российское законодательство разделяет понятия товар и материалы. Под материалами понимают различные вещественные элементы производства, используемые в качестве предметов труда в производственном процессе. Они целиком потребляются в каждом цикле и полностью переносят свою стоимость на стоимость выполненных работ. Товар - отдельный объект учета, имеющий собственную стоимость. Определение товара раскрыто в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.20 06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" - это объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
2.Суд обращает также внимание, что Закон о размещении заказов не раскрывает понятия: "товар", "материал", "оборудование". Кроме того, правило, закрепленное в пункте 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, определяющее какие должны содержаться сведения в первой части заявки при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, не раскрывает до конца волю законодателя в отношении такого вида размещения заказа и способа его реализации в отношении используемого при выполнении работ товара. Законодатель четко не определил, должен ли используемый в рамках такого аукциона товар поставляться в соответствии с общими правилами поставки, прописанными в Гражданском кодекса РФ, либо возможно применение иных правил использования товара при выполнении работ, оказании услуг.
Рассматривая первый вывод и верность суждений, изложенных в нем, необходимо рассмотреть понятийный аппарат исходя из всего законодательства.
«Товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. В целях регулирования отношений, связанных с взиманием таможенных платежей, к товарам относится и иное имущество, определяемое в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.» (Налоговый кодекс Российской Федерации).
«Товар - любое движимое имущество, перемещаемое через таможенную границу, в том числе носители информации, валюта государств - членов таможенного союза, ценные бумаги и (или) валютные ценности, дорожные чеки, электрическая и иные виды энергии, а также иные перемещаемые вещи, приравненные к недвижимому имуществу» ("Таможенный кодекс Таможенного союза").
«Товары - любое имущество, ввозимое в Российскую Федерацию или вывозимое из Российской Федерации».( Федеральный закон от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации".
Также следует выделить понятие, данное в Законе о защите конкуренции и в Законе о рекламе.
Статья 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относит вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
Сопоставляя понятие товара, данное в Законе о защите конкуренции и в Законе о рекламе, с тем, что относится к объектам гражданских прав, приходим к выводу о тождественности понятия товар (в смысле закона о защите конкуренции и Закона о рекламе) и понятия объект гражданских прав.
В то же время из анализа налогового и таможенного законодательства однозначно следует отнесение к товарам исключительно имущества – вещи, включая деньги и ценные бумаги.
Представляется правильным следующий вывод суда - законодатель четко не определил, должен ли используемый в рамках такого аукциона товар поставляться в соответствии с общими правилами поставки, прописанными в Гражданском кодекса РФ, либо возможно применение иных правил использования товара при выполнении работ, оказании услуг.
Статьей 2 Закона о размещении заказов установлено, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается, в том числе, на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.
Рассмотрим вопрос использования товара при выполнении работ применительно к договору строительного подряда.
Для этого необходимо проанализировать, возможно ли использование товара при выполнении такого вида работ и в каком порядке осуществляется такое использование.
Статьей 745 ГК РФ установлено, что обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.
Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.
Данные нормы соотносятся с общими положениями о договоре подряда – «если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами».
Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц» (статья 704 ГК РФ).
Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (п. 2 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации). Цена работ определена путем составления сметы.
Так Постановлением ФАС Уральского округа от 06.04.2006 по делу N Ф09-2221/06-С3 сделан следующий вывод.
«Судами установлено и материалами дела подтверждается, что в стоимость работ по монтажу трубопровода в соответствии с локальной сметой входит стоимость приобретенного оборудования и материалов, в том числе труб. Работы по монтажу трубопровода подрядчиком выполнены, сданы заказчику и оплачены им в полном объеме.
При таких обстоятельствах вывод суда об отсутствии у подрядчика права собственности на использованные им в процессе работ и оплаченные заказчиком материалы является правильным...»
Таким образом, при возникновении споров ставится вопрос о возникновении права собственности на используемые материалы.
В соответствии со ст. 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.
Таким образом, следует безусловный вывод о том, что при выполнении работ и при их сдаче заказчик приобретает право собственности на используемые материалы и в силу ст. 209 ГК РФ несет бремя содержания принадлежащих ему материалов – имущества.
Как выше было установлено, имущество (материалы) является объектом гражданских прав. Таким образом, с учетом любых понятий товара, данных в законодательстве РФ, материалы являются товаром.
Необходимо также отметить следующее.
В соответствии с положениями ГК РФ о договоре подряда, ст. 723 ГК РФ подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).
Согласно позиции апелляционной инстанции арбитражного суда Пермской области, подтвержденной постановлением ФАС Уральского округа от 02.03.2006 N Ф09-1119/06-С4 по делу N А50-21610/2005-Г-7, судом первой инстанции в удовлетворении иска отказано со ссылкой на ст. 724, 723 (пп. 1, 2) ГК РФ правомерно, так как данной статьей регламентирована ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы, конкретно указаны права заказчика в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда. Следовательно, доводы апелляционной жалобы о неприменении судом п. 5 ст. 723 ГК РФ, о неприменении статьи 755 ГК РФ, подлежащей применению, ст. 755 ГК РФ в данном случае является специальной нормой, не могут быть признаны обоснованными, так как статья 755 (о гарантиях качества в договоре строительного подряда) не содержит вышеприведенные нормы, предусмотренные ст. 723 ГК РФ.
Таким образом, к договору строительного подряда применяются нормы ст. 723 ГК РФ.
Из анализа Гражданского кодекса Российской Федерации (в отсутствие прямого урегулирования в Законе о размещении заказов понятия товар) следует, что материал является товаром, используемым при выполнении работ, в том числе строительных.
Комиссией в ходе рассмотрения жалобы установлено, что ссылка Заявителя на приказ Минфина РФ №148н, а также выводы, основанные на нем, и приведенные в обоснование доводов жалобы, не может быть принята Комиссией во внимание, т.к. данный приказ утратил силу с 1 января 2011 года, в связи с изданием Приказа Минфина РФ от 01.12.2010 N 157н.
В соответствии с п.п. «б» п.3 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, для выполнения которых используется товар, должна содержать согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.
Учитывая данное требование Закона о размещении заказов, а также тождественность понятий «товар» и «материал», у Заявителя отсутствовали основания для игнорирования прямого требования п.п. «б» п.3 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов и документации об аукционе, и не указывать в своей заявке конкретные показатели используемого товара (или материала), соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.
Заявитель утверждал также, что им не были представлены данные показатели по причине отсутствия в форме 1.2.1 «Сведения о качественных и количественных характеристиках работ» указания на необходимость описания участником размещения заказа в этой форме конкретных показателей используемого товара (или материала), соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.
Однако форма заявки, установленная Заказчиком в документации об аукционе, в силу ч.2 ст.41.6 Федерального закона от 21.07.2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) не может являться обязательной для заполнения участником размещения заказа.
Более того, в п.1 раздела 6 информационной карты документации об аукционе указано, сведения могут быть подготовлены по форме 1.2.1. Следовательно, данная форма является рекомендательной и, исходя их условий документации об аукционе, должна оформляться с учетом положений технического задания.
Согласно п.1 ч.4 ст.41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений.
На основании изложенного, аукционная комиссия не имела правовых оснований для допуска ООО «ЛДСУ» к участию в аукционе и довод Заявителя является необоснованным.
На основании ст.ст. 17, 60 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» Комиссия,
Решила:
Признать жалобу ООО «ЛДСУ» на действия аукционной комиссии администрации Чусовского муниципального района при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту автодороги «Чусовой-Калино-Верхнечусовские Городки» км 2 707 – км 4 267; км 4 267 – км 5 807; км 5 807 – км 6 507; км 6 507 – км 18 132 (извещение №0356300000111000008) необоснованной.
Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.